GARANȚIA DE BUNĂ EXECUȚIE ÎN CONTRACTELE DE LUCRĂRI. PROBLEME PRIVIND EXECUTAREA/ELIBERAREA GARANȚIEI

Garanția contra viciilor și pentru calitățile convenite este consacrată ca normă generală în Codul Civil. Cu privire la obligația de garanție, Codul civil tratează în mod distinct Contractul de antrepriză, stabilind drepturile și obligațiile părților. Art. 1863 din Codul civil prevede că “antreprenorul datorează garanție contra viciilor lucrării și pentru calitățile convenite, potrivit dispozițiilor privind garanția contra viciilor lucrului vândut.”

Prin prezentul articol ne dorim să facem câteva remarci cu privire la garanția de execuție instituită de către autoritatea contractantă în Contractele de achiziție publică, cu privire la modul de constituire și de executare a garanției de bună execuție, astfel cum a fost reglementată prin O.U.G nr. 34/2006 sau Legea nr. 98/2016 și în normele de aplicare a acestor legi.

Art. 39 din Normele din 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice menționează că “garanția de bună execuție a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului de achiziție publică/ contractului subsecvent.”

Dacă în contractele dintre entități private garanțiile de bună execuție sunt lăsate la înțelegerea părților, legea neimpunând decât cu titlu general obligația antreprenorului de garanție împotriva viciilor, în contractele de achiziție publică garanția se constituie prin una sau o combinație dintre următoarele modalități prevăzute de lege: virament bancar, un instrument de garantare emis de o instituție de credit sau de o societate de asigurări, sau prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale, cu condiția ca autoritatea contractantă să fi prevăzut această ultimă posibilitate în documentația de atribuire.

În continuare vom avea câteva aprecieri cu privire la executarea garanției de bună execuție  constituită în contractele de lucrări, prin rețineri succesive de sume de către autoritatea contractantă, sume ce se virează într-un cont deschis de beneficiar la dispoziția autorității contractante.

De obicei problemele apar la momentul eliberării garanției de bună execuție, atunci când: a) fie beneficiarul (autoritatea contractantă) emite pretenții asupra garanției de bună execuție; b) fie când antreprenorul solicită eliberarea garanției de bună execuție, însă autoritatea contractantă refuză să semneze procesul verbal de recepție finală, la expirarea perioadei de garanție.

1. Autoritatea contractantă (Beneficiarul) emite pretenții asupra garanției de bună execuție

O primă problemă apare când autoritatea contractantă refuză eliberarea garanției de bună execuție, deși în perioada de garanție nu a emis pretenții asupra garanției, însă, ulterior, după expirarea perioadei de garanție, dar înainte de semnarea procesului verbal de recepție finală, emite pretenții asupra garanției.

Există situații în care refuzul autorității contractante este legat de emiterea unui raport de control al curții de conturi, în care se menționează existența unor nereguli în derularea contractului de achiziție publică. Menționăm că orice constatare a raportului de control este opozabilă exclusiv autorității contractante, iar autoritatea contractantă are obligația de a lua măsuri în sensul remedierii constatărilor.

Mulți antreprenori stau în pasivitate în acest moment, așteptând să se soluționeze în instanță eventualele contestații formulate de autoritatea contractantă împotriva raportului de control, timp în care, evident, autoritatea contractantă nu va semna procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor. Precizăm că este util ca încă din acest moment ca antreprenorul să intervină în proces, în favoarea autorității contractante, pentru a evita situații ulterioare de emitere a unor pretenții împotriva garanțiilor de bună execuție.

Simpla mențiune din partea autorității contractante, în sensul existenței unui raport al curții de conturi nu este suficientă pentru a justifica refuzul semnării procesului verbal de recepție finală la expirarea perioadei de garanție, opinia noastră fiind în sensul în care autoritatea contractantă are obligația de a menționa expres care sunt neregulile care împiedică recepția finală.

O altă problemă apare în situația în care autoritatea contractantă emite pretenții asupra garanției de bună execuție în timpul perioadei de garanție, fără să țină cont de dispozițiile art. 41 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, în sensul în care nu are în vedere legătura dintre prejudiciu și culpa antreprenorului.

Noțiunea de prejudiciu este destul de largă, astfel încât dă posibilitatea autorității contractante să impute aproape orice pierdere antreprenorului, însă aceste pierderi trebuie corelate cu existența culpei acestuia din urmă. Așadar, când se emit pretenții asupra garanției de bună execuție, o posibilă apărare a antreprenorului poate fi demonstrarea lipsei culpei sale.

În ceea ce privește noțiunea de prejudiciu, Tribunalul București, a reținut într-o hotărâre, că inclusiv activarea clauzei penale, ca urmare a denunțării contractului de către autoritatea contractantă ca urmare a nerespectării obligațiilor de către antreprenor, poate intra în noțiunea de prejudiciu și poate fi reținută din garanția de bună execuție.

În legislația anterioară, respectiv art. 91 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 nu se prevedea expres existența culpei antreprenorului, fiind suficientă indicarea obligațiilor care nu au fost respectate de către antreprenor.

Desigur, o discuție poate avea loc și pe marginea obligației autorității contractante de a notifica antreprenorul în prealabil, anterior emiterii unor pretenții asupra garanției de bună execuție și să îi ofere antreprenorului posibilitatea remedierii lucrărilor.

 2. Antreprenorul solicită eliberarea garanției de bună execuție, însă autoritatea contractantă refuză să semneze procesul verbal de recepție finală, la expirarea perioadei de garanție

În practică am identificat situații în care autoritatea contractantă nu emite pretenții asupra garanției de bună execuție și, cu toate acestea, când primește o solicitare din partea antreprenorului de întocmire a procesului verbal de recepție finală la expirarea perioadei de garanție, refuză emiterea procesului verbal sau tergiversează constituirea comisiei de recepție.

Motivele pentru refuzul emiterii procesului-verbal sunt nenumărate însă, această voință poate fi suplinită de către instanță.

Au fost situații în practică în care autoritatea contractantă a refuzat chiar emiterea procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor, menționând că lucrările nu au fost finalizate, dar nici nu au alocat fonduri pentru finalizarea acestora. Nefiind finalizate lucrările, nici termenul de garanție nu a început să curgă. În această situație voința autorității contractante trebuie suplinită de către instanța de judecată, dacă autoritatea contractantă utilizează lucrările realizate și nerecepționate sau, de obligare a autorității contractante să procedeze la recepția parțială a lucrărilor, dacă acest lucru este posibil. În această situație, în funcție de dispozițiile contractuale, se poate considera că momentul începerii curgerii termenului de garanție poate fi data la care autoritatea contractantă a utilizat parțial lucrările (spre exemplu, în contractele care au ca obiect asfaltarea unor străzi sau construirea unor rețele de apă sau canalizare).

Un alt motiv de refuz întâlnit în practică a fost dat de schimbarea persoanelor responsabile de derularea proiectului din cadrul autorității contractante. Aceste schimbări atrag după sine tergiversarea constituirii comisiei de recepție sau pur și simplu refuzul comisiei de recepție de semnare a procesului verbal până la inventarierea și reverificarea tuturor lucrărilor. Și în această situație poate fi intentată o acțiune în instanță împotriva autorității contractante.

În final, precizăm că aceste tipuri de garanții, respectiv reținerea unui procent din situațiile de plată acceptate la plată, sunt purtătoare de dobânzi, astfel încât, orice refuz nejustificat al autorității contractante de eliberare a garanțiilor, oferă dreptul antreprenorului de a solicita plata dobânzilor.

Deși acest tip de garanție, prin reținerea succesivă a unor sume de bani din situațiile de lucrări, poate părea unul avantajos pentru antreprenori la momentul depunerii ofertei și semnării contractului de achiziție publică, aceasta poate cauza numeroase probleme la momentul eliberării garanțiilor de bună execuție.

În concluzie, la momentul depunerii ofertei, antreprenorul trebuie să aibă în vedere modul de stabilire a garanției de bună execuție, iar dacă optează pentru reținerea succesivă a unor sume din situațiile de plată, trebuie să aibă în vedere și posibilele probleme care ar putea apărea la momentul solicitării eliberării garanției de bună execuție.